许霆案已过去多年，然而围绕其罪名的争论一直未曾平息，主流观点以及法院判决都指向盗窃罪，此时陈兴良教授在《人民法院报》发表的分析，却因为对“秘密窃取”进行重新解释，引发了法律界更深层次的思考，即给一个案件定罪的时候，我们是不是能够随意对一个法律概念的原有含义加以改变呢？

争议焦点在“秘密”二字

刑法学界当中，对于盗窃罪是不是一定要以“秘密”作为要件，始终是存在着分歧的。陈兴良教授一直坚持传统的观点，觉得“窃”这个行为它自身就带有秘密的那种含义，而这正是盗窃罪和抢劫、抢夺区分开来的关键所在。他还提出，盗窃罪的秘密具备主观性和相对性，也就是说，只要行为人自己认为财物占有人并不知晓，就算在事后能够查到相关情况，那也符合秘密的特征。就是这样的一种解释，给许霆利用 ATM 机故障去取款的行为，找到了符合盗窃罪构成要件的理论依据。

然而，反对的声音同样是十分响亮的，以张明楷教授当作代表的学者乃是认为，盗窃罪的本质在于“以平和手段，违反占有人的意思取得财物”，是不应当局限于秘密性的，这种观点强调，在ATM机这样的“机器”面前，进行“秘密”与否的讨论本身就是极为困难的，两种学术观点的碰撞，在许霆案之中显得尤其激烈，也使得公众看到了法律解释的复杂性以及多元性。

为个案“创新”解释是否妥当

批评者点明，陈兴良教授理论的核心问题，并非在于其解释的内容自身，而是在于解释的动机以及时机。当一个案件遭遇定罪困境之际，学者可不可以借助“赋予”一个清晰的法律概念以“特定含义”，从而为定罪铺就道路呢？这样的做法，就算在学术方面能够自圆其说，却也严重地对法律适用的稳定性以及可预期性发起了挑战。

在每一本法学教材均已清晰表明盗窃罪必须“秘密窃取”的情形下，针对一个特定的具体案件，却私自对法律概念予以扩张释义，还期望将其运用到审判实际当中，这种行为潜在的危害绝不可轻视。它不但有让法条的明确规定被架空的可能性，更有着给司法擅断创造便利条件的可能。要是觉得现有的理论没办法应对新出现的状况，正确的做法理应是促使立法或者司法解释作出修改，而不是在个案里临时搞“创新”，绝非如此。

银行过错能否成为免责理由

学者陈兴良教授，对许霆无罪这一观点予以否定之际，首先针对“银行过错说”展开反驳。他觉得，银行运营的 ATM 机出现故障，仅仅是诱发犯罪的因素，给许霆实施盗窃行为提供了便利条件，然而却绝不能凭借此便否定许霆行为本身具备的犯罪特性。这样的一个论点，在自动取款机钱箱处于完全敞开状态、现金毫无遮掩直接暴露于外的那种场景之中，是能够站得住脚的，可是许霆案实际所呈现的情形，却并非是如此这般的状况。

许霆所面对的是一台会“吐钱”的机器，他要如同正常取款那般插卡，输入密码，按取款金额，只是机器会额外多吐出现金。在这种局势下，银行的“过错”不单单是一个引发因素，更是整个事件得以发生的直接缘由。批评者觉得，把此种情形简单地类比为“钱箱大开”，乃是在使问题的焦点变得模糊不清。过错的大小以及性质，直接关联到对行为人主观恶性以及行为危害性的评判，不应该被轻易地忽视掉。

170次取款为何不能直接等同盗窃

陈兴良教授对“银行溢付说”予以否定的逻辑在于，许霆第一次进行取款时，存在可能属于“溢付”的情况，然而后续的170次恶意取款行为，乃是处于非法占有目的所支配下的盗窃行为。这一论断表面上显得清晰可读，但实际上却回避了至为关键的问题：也就是说那170次借助故障来实施取款的行为，其法律性质到底是什么，并且为什么能够直接就等同于盗窃呢。

把多次接连不断的行为单纯认定为盗窃，缺少直接的法律依据。关键之处在于，这些行为是基于一个始终持续存在的“机器故障”这个客观事实。只要这个故障没有被修复，后续的每一回取款，在客观呈现方面跟第一次并没有本质上的不同。要论证其犯罪性质，必须证实行为人主观意图的转变和犯罪手段的特定性，而不是简单地凭借“次数多”以及“有恶意”来进行定性。

正常交易与犯罪行为的界限在哪

提出否定“无效交易说”的陈兴良教授指出，许霆借助自身银行卡于ATM机上进行操作，尽管乍看是正常交易，然而鉴于其明知机器故障且加以利用，此便致使从交易行为演化成犯罪行为。而该观点的问题所在是，其凭借行为人的主观意图去反向推导行为的客观属性，极有可能混淆了民事不法与刑事犯罪的界限。

ATM机出现故障从而多吐出钱来，从本质上来说是银行柜员或者系统作出了错误的意思表示，这种错误的意思表示，依旧是银行的意思表示。行为人并未实施任何在刑法意义范畴内的欺诈、暴力等犯罪手段，其行为本身客观呈现为“插卡、输密码、取款”。在不存在明确法律规定的情形下，仅仅由于行为人知晓对方犯了错进而多次“占便宜”，便把这一系列属于民事范畴的不当得利行为，直接提升为刑事犯罪，于罪刑法定的原则之下显得极为勉强。

罪刑法定原则的底线不容突破

在1997年刑法修订完毕之后，类推制度被完全彻底地废除掉了，这一情况标志着我国刑事法治取得了巨大的进步，在任意任何案件当中，哪怕行为具备具有社会危害性，要是刑法没有用明确文字规定为犯罪，那就绝对不可以定罪进行处罚，许霆案所引发引起的巨大争议，恰恰正是对这一条原则的一种考验，好多许多人心里担心，为了给许霆这类行为确定罪名，而去对“盗窃”的内涵扩大展开解释，会开创一个危险的先例。

若公众对某种行为是不是构成犯罪普遍都不认同，并且法律确实没有明确的规定之时，最佳的选择是尊崇罪刑法定原则，宣告无罪，亦或是经由立法程序设立新罪名。维护法律的稳定性以及权威性，要比惩罚一个特定案件里的行为人更为重要。许霆案引发的不光是关于盗窃罪的讨论，更是对现代法治社会怎样坚守原则、不让个案冲击规则的一回深刻反思。

你看完这篇文章后，你觉得在对罪刑法定原则予以坚持的前提下，针对许霆此类借助机器故障多次实施取款的行为，法律是应当严格秉持“法无明文不为罪”举措，还是能够借助对现有罪名去开展灵活的解释从而达成惩罚之目的呢？期待你在评论区去分享你的看法，则并进行点赞转发，以使更多人参与到这场关涉法治底线的讨论当中来。